Важное значение с точки зрения создания благоприятного инвестиционного климата имеет заключение двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций (далее - Соглашения). Они фиксируют ключевые принципы, стандарты и нормы двустороннего инвестиционного сотрудничества, обеспечивающие для подписавших их стран стабильный либеральный режим осуществления инвестиций. Число таких соглашений в мире неуклонно увеличивается: со 181 в 1980 г. до 1856 соглашений в начале 2000 г.

Двусторонние соглашения Российской Федерации

К 2001 г. Россия заключила 53 подобных соглашения, включая 12, «унаследованных» от СССР. 24 Соглашения подписано со странами ОЭСР, 24 - с развивающимися странами и странами с переходной экономикой и пять Соглашений - со странами СНГ. 38 Соглашений были ратифицированы и вступили в силу (см. приложение З)89. Роль таких соглашений состоит в первую очередь в создании благоприятных условий для ПИИ в ситуации, когда отечественная нормативная база регулирования ПИИ страдает серьезными недостатками.

Особое значение они играют с точки зрения привлечения мелких и средних инвесторов, интересы которых, как правило, не могут получить адекватной защиты через механизм заключения соглашений между инвестором и правительством принимающей страны. В то же время, как свидетельствует мировой опыт, Соглашения не в состоянии полностью компенсировать влияние таких факторов, обусловливающих низкую инвестиционную привлекательность страны, как политические риски, нестабильность валютного курса, ограниченная емкость рынков и низкий потенциал экономического роста.

Типовой проект Соглашения был утвержден постановлением Правительства Российской Федерации № 395 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капвложений» от И июня 1992 Г. Он стал основой ведения переговоров и заключения новых соглашений в последующие годы. Постановление Правительства Российской Федерации № 625 от 26 июня 1995 г. внесло изменения в Постановление от И июня 1992 г. и уполномочило Министерство экономики Российской Федерации быть головной организацией в переговорах о заключении Соглашений. В настоящее время эстафету приняло на себя Министерство экономической политики и торговли РФ.

Необходимость совершенствования российской практики разработки и заключения двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций

Соглашения, заключенные СССР и Российской Федерацией, разработаны в соответствии с международными правовыми нормами и в основном базируются на типовых моделях, утвержденных правительствами СССР и Российской Федерации. Вместе с тем с июня 1992 г., когда было одобрено последнее Типовое Соглашение, и на мировой арене, и в России произошли большие изменения, обусловливающие необходимость совершенствования российской практики разработки и заключения Соглашений. К числу наиболее важных изменений относятся:

изменения в международной практике заключения Соглашений в связи с широко осуществляемой политикой либерализации привлечения иностранных инвестиций;

подписание Россией и(или) ее намерение присоединиться в ближайшее время к ряду многосторонних международных экономических организаций и соглашений, влияющих на формирование условий Соглашений;

потребность стран - членов СНГ в осуществлении мероприятий по созданию единого инвестиционного пространства;

выявление в практике недостатков, недочетов и упущений действующего Типового Соглашения и самих Соглашений (несовпадение с типовыми положениями, наличие устаревших положений, недостаточный учет специфики стран-контрагентов, отсутствие продуманной политики при выборе новых стран-контрагентов);

развитие законодательства России по инвестиционным вопросам, включая вопросы иностранных инвестиций, не нашедшее пока отражения в Соглашениях.

Проиллюстрируем, каким образом изменения в российском законодательстве повлияли на принятые двусторонние международные соглашения. Последнее Типовое Соглашение было составлено с учетом положений закона об иностранных инвестициях 1991 г. В настоящее время этот закон утратил силу в связи с принятием 9 июля 1999 г. нового Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (№ 160-ФЗ), вступившего в силу 14 июля 1999 г. Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» содержит ряд новых определений и положений или уточнений, которых нет ни в Типовом Соглашении, но в самих Соглашениях (например, разъяснено понятие «прямые иностранные инвестиции», введены понятия «инвестиционный проект», «приоритетный инвестиционный проект» и т.д.).

С другой стороны, многие положения и условия уже заключенных Соглашений сформулированы значительно шире, чем в данном законе. Это свидетельствует о том, то при разработке закона не были в должной Мере учтены позитивные наработки в области регулирования иностранных инвестиций. Закон, в частности, не учел такие удачные положения уже заключенных и ратифицированных Соглашений, как вопрос о возмещении ущерба инвестору в связи с войной, вооруженным конфликтом, гражданскими беспорядками. В законе ничего не говорится о применении режима РНБ, исключающего дискриминацию инвесторов по страновому принципу. В нем установлены положения о режиме только в отношении инвестора и прибылей, но не выделены отдельные положения о режиме в отношении капиталовложений, как это предусмотрено в международной практике.

Не только Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», но и ряд других важных законов содержат в настоящее время противоречия признанным международным нормам и правилам, которые российской стороне придется устранять в случае ее вступления в отдельные международные экономические организации или союзы. Например, Закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “О соглашениях о разделе продукции”» от 8 января 1999 г., являясь в целом значительным достижением в развитии российского законодательства об иностранных инвестициях, содержит ряд положений, противоречащих условиям ТРИМС. В то же время, как отмечалось выше, в Соглашениях России с США, Японией и Кувейтом, а также в ДЭХ договаривающиеся стороны взяли на себя обязательства соблюдать эти или аналогичные нормы.

К числу задач, решение которых имеет ключевое значение для повышения эффективности заключаемых Соглашений, относятся следующие.

Обоснованный отбор стран-контрагентов. Двусторонний характер Соглашений определяет их двуединую задачу, которая состоит не только в создании благоприятных условий для притока ПИИ из соответствующих стран, но и в защите интересов российского бизнеса в этих странах. Таким образом, критерием выбора стран-контрагентов должен служить как их инвестиционный потенциал, так и интересы отечественных инвесторов применительно к вложению капитала на территории соответствующих стран и получению содействия в деле проникновения на их рынки. Это прежде всего относится к странам, в которых российские компании уже ведут инвестиционную деятельность либо осуществляют операции по созданию сбытовой сети и продвижению на рынок экспортных товаров. В перспективе новые Соглашения могут быть заключены с двумя категориями стран: 1)

страны, с территории которых в ближайшее десятилетие можно ожидать приток капиталов в российскую экономику (Австралия, Ирландия, Израиль, Сингапур, Малайзия, Бразилия, Саудовская Аравия); 2)

страны, являющиеся фактическими и потенциальными реципиентами российских ПИИ, а также представляющие интерес с точки зрения внешнеторговой экспансии российских компаний (Иран, Марокко, Тунис, Индонезия, Сирия, Иордания, Йемен, Шри-Ланка, Алгола и др.).

Разработка и принятие нового текста Типового Соглашения Российской Федерации о поощрении и взаимной защите инвестиций. Данная задача важна не только в связи с тем, что действующее Типовое Соглашение несколько устарело и не регулирует ряд важных для инвесторов вопросов, но и в связи с осуществляемой в настоящее время корректировкой уже заключенных и подготовкой новых Соглашений. Базовыми принципами разработки нового Типового Соглашения должны быть: -

соблюдение интересов России как страны - реципиента капитала и страны-инвестора, с учетом первоочередной задачи привлечения в страну ПИИ; - учет изменений в правовой базе и правоприменительной практики в России; -

анализ и учет опыта заключения Соглашений России, а также иных развивающихся стран и стран с переходной экономикой; -

учет и использование положений многосторонних (в том числе региональных) инвестиционных соглашений; -

обеспечение многовариантности при подготовке текстов Соглашений, позволяющей использовать гибкую тактику выработки компромиссных решений с учетом переговорной позиции стран-контрагентов.

Параллельно с разработкой текста Типового Соглашения целесообразно подготовить Методическое положение о порядке заключения и вступления в силу Соглашений РФ о поощрении и взаимной защите инвестиций, направленного на спецификацию и упорядочение процедур принятия решений, связанных с обеспечением реализации заключенных Соглашений.

Следует создать процедурный механизм, обеспечивающий радикальное ускорение рассмотрения и ратификации заключенных Соглашений в Государственной думе. Из 53 Соглашений, заключенных Россией по состоянию на начало 2001 г., ратифицировано было лишь 38, причем ряд Соглашений находился в Государственной думе по пять лет и более (в частности, Соглашения с США и Польшей были внесены на ратификацию еще в 1993 г.). Подобная ситуация подрывает инвестиционный имидж России и объективно препятствует созданию благоприятных условий для широкомасштабного притока ПИИ из соответствующих стран.

Должна осуществляться регулярная публикация на русском и английском языках сборника текстов заключенных и ратифицированных Соглашений.

По объекту регулирования двусторонние соглашения о регулировании инвестиционных отношений делятся па две группы:
- двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений;
- двусторонние соглашения об избежании двойного налогообложения.
Двойное налогообложение - обложение налогом прибыли иностранного инвестора на территории страны размещения его филиала или совместного предприятия и на территории страны его происхождения.
В конце 1990х годов в мире насчитывалось 1160 двусторонних межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций, две трети которых были заключены в 1990х годах. В подавляющем большинстве случаев их участниками являются, с одной стороны, развитые страны - главные экспортеры капитала, и с другой - развивающиеся страны и страны с переходной экономикой, стремящиеся привлечь иностранные инвестиции.
Двусторонние межправительственные соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций - соглашения между двумя государствами, направленные на разрешение всех вопросов, возникающих перед сторонами в ходе инвестиционного процесса.
В преамбуле таких соглашений, как правило, фиксируется готовность государствпартнеров создавать благоприятные условия для частных инвестиций другой стороны с учетом того, что поощрение и взаимная защита инвестиций ведут к развитию всестороннего и взаимовыгодного экономического сотрудничества. Далее в соглашении констатируется, что инвестиции другой стороны будут осуществляться в соответствии с национальным законодательством страны приложения капитала, т.е. принимающей страны. Им гарантируется полная и безусловная правовая защита. Кроме того, иностранным инвестициям может предоставляться:
- национальный режим, при котором иностранным инвесторам предоставляется тот же экономический режим, что и местным предприятиям (с установленными законом изъятиями);
- режим наибольшего благоприятствования, при котором в данной стране представители всех иностранных государств пользуются равными правами, что исключает возможность дискриминации какихлибо инвесторов по сравнению с инвесторами из третьих стран.
В последние годы все чаще используется и еще одна более широкая формулировка - предоставление иностранным инвесторам «справедливых и равноправных условий».
Главная опасность для иностранного инвестора состоит в возможной потере своих инвестиций в результате национализации или экспроприации его собственности. В связи с этим в двусторонних соглашениях содержатся гарантии от экспроприации инвестиций, а в случае их национализации предусматривается справедливая компенсация не только самих инвестиций, но и связанной с ними выгоды. Соглашения обязывают стороны искать разрешения возникающих хозяйственных споров путем переговоров. При этом иностранные инвесторы могут защищать свои интересы в национальных судах, в третейском суде или в международном арбитраже.
Соглашения гарантируют инвесторам свободный вывоз прибылей от инвестиций, а также возможность репатриации основного капитала. Некоторые соглашения имеют и другие важные положения: о запрете несправедливой конкуренции, недопустимости ограничительной деловой практики, об обязанности инвестора постепенно увеличивать долю национальных товаров в производимой продукции, предоставлять необходимые данные о своей деятельности и др. Как правило, двусторонние соглашения имеют приоритет над национальным законодательством.
Важным элементом современной международной правовой базы для иностранных инвестиций является еще один вид межправительственных двусторонних соглашений, а именно соглашения об избежании двойного налогообложения, т.е. соглашения о том, чтобы не допускать налогообложения доходов от инвестиций одновременно в стране приложения капитала и в стране его происхождения. Эти соглашения предусматривают определенные правила распределения доходов от ин
вестиций между странамипартнерами. С одной стороны, они уменьшают возможность обхода налогового законодательства инвесторами, а с другой - создают для инвесторов более ясную картину в области налогообложения и возможность самим наиболее рационально распорядиться своими доходами.
Соглашения об избежании двойного налогообложения основаны на принципе взаимности, и предусмотренные ими льготы не распространяются на третьи страны. Страны Европейского союза (ЕС) имеют около 800 соглашений об избежании двойного налогообложения, более двух третей которых были заключены с другими развитыми странами. Это объясняется тем, что основная масса прямых инвестиций сосредоточена пока в регионе промышленно развитых стран, которые одновременно являются основными экспортерами и импортерами капитала в мире.

Еще по теме Двусторонние межправительственные соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций:

1. Международные соглашения Российской Федерации о сотрудничестве и взаимной помощи по вопросам соблюдения налогового законодательства

При осуществлении международного экономического сотрудничества государства заключают между собой разные по своему характеру международные договоры. Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений или двусторонние инвестиционные соглашения (ДИС) среди них занимают особое место. Как указывалось в зарубежной литературе, не осознав и, соответственно, не оценив роли двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций, нельзя понять значение многосторонних международных договоров в области регулирования инвестиций*(38).

История развития двусторонних международных соглашений о поощрении и защите капиталовложений (инвестиций) началась после Второй мировой войны. Первые ДИС появились в 1959-1969 гг. Их появление было продолжением первых проектов многосторонних конвенций, разработанных в рамках ОЭСР. Проект конвенции Абс-Шоукросса об инвестициях за рубежом 1959 г. и проект конвенции о защите частной собственности за рубежом 1967 г. были первой попыткой обеспечить защиту прав иностранных инвесторов многосторонними международными договорами*(39). Однако в связи с разногласием промышленно развитых стран - экспортеров капитала с развивающимися странами - реципиентами инвестиций проекты первых многосторонних международных договоров так и остались недействующими. В то же время разработанные в этих договорах нормы и принципы правовой защиты иностранных инвестиций и инвесторов были реализованы в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций.

Вначале двусторонним соглашениям о защите инвестиций отводилась роль декларации договаривающегося государства о своей готовности принимать инвестиции из другого договаривающегося государства на основе режима, наиболее благоприятного для инвестора. В условиях 60-х гг. XX в., когда развивающиеся государства активно обращались к таким актам регулирования иностранных инвестиций, как национализация, пытаясь противопоставить экономическому могуществу иностранных монополий экономический потенциал государственного сектора экономики, двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных капиталовложений сыграли свою положительную роль.

Позднее, когда укрепились позиции развивающихся стран в области международного экономического сотрудничества (это выразилось в принятии Резолюций Генеральной Ассамблеи ООН о национальном суверенитете над природными ресурсами (1962 г.) и о новом экономическом порядке в международных отношениях (1974 г.)*(40)), двусторонним соглашениям о поощрении и взаимной защите инвестиций стали отводить не менее важную роль.

Основное значение двусторонних соглашений в 70-е гг. XX в. сводится к обеспечению защиты прав иностранного инвестора. Эффективным правовым средством защиты прав иностранного инвестора в этот период стал созданный на основе Вашингтонской конвенции специализированный арбитраж по разрешению инвестиционных споров (арбитраж МЦУИС, или арбитраж ICSID, как его называют в зарубежной литературе). Основным препятствием к широкому применению арбитража МЦУИС в этот период времени было распространение доктрины Кальво в странах Латинской Америки. Согласно этой доктрине иностранные инвесторы пользуются национальным режимом в формулировке "режим не более благоприятный, чем тот, который предоставляется национальным инвесторам". Согласно этой формулировке иностранный инвестор не может пользоваться дипломатической защитой, а обращение в иной, не национальный, суд, в частности в специализированный международный арбитражный суд, рассматривается как отклонение от национального режима, т.е. от режима, которым пользуются отечественные инвесторы.

Начиная с 80-х гг. прошлого столетия двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений стали рассматриваться как основание возникновения у договаривающихся государств международных обязательств по отношению к инвесторам, в том числе обязательства следовать условиям ДИС о порядке разрешения инвестиционного спора*(41). Обращение иностранного инвестора в МЦУИС вопреки положениям Вашингтонской конвенции стало рассматриваться как основание для возникновения ответственности государства в связи с нарушением им международного обязательства. В этот период страны Латинской Америки стали участниками Межамериканской конвенции о международном коммерческом арбитраже 1975 г.*(42), Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении решений иностранных арбитражных судов 1958 г.*(43), а также участниками Вашингтонской конвенции. Участие стран Латинской Америки в международных соглашениях о международном коммерческом арбитраже создало условия для того, чтобы к настоящему времени вопрос о возможности обращения иностранного инвестора к этому важному правовому институту не вызывал ни у кого сомнения.

В последнее десятилетие отношение к двусторонним соглашениям о поощрении и защите иностранных инвестиций вновь изменилось. Указанным соглашениям стали придавать значение своего рода генерального соглашения государства - реципиента инвестиций с инвесторами договаривающегося государства об условиях осуществления инвестиций. Поскольку в ДИС всегда содержится условие, согласно которому предусматривается возможность применения различных механизмов разрешения споров, то ДИС стали рассматриваться как заранее полученное согласие государства - стороны в споре подчиниться решению арбитража, указанного в ДИС. Рассматривая их как генеральное соглашение с инвесторами договаривающегося государства об условиях инвестирования, некоторые авторы стали придавать указанным международным соглашениям значение особого рода контрактов, имеющих характер концессионных договоров и содержащих в себе так называемую арбитражную оговорку (clausula compromisoria).

Изменение отношения к ДИС повлекло изменения в практике исполнения решений арбитражных судов в странах Латинской Америки. "Недавно появившаяся практика в государствах требовать представления вынесенных решений по спорам в национальные суды получила оценку со стороны международной общественности как возрождение традиционной позиции стран Латинской Америки признавать юрисдикцию только национальных судов, когда выносимое в результате разрешения спора решение затрагивает национальные интересы, напоминающей позицию, выраженную в доктрине Кальво"*(44).

Изменениям в оценке ДИС, произошедшим в последнее время, способствовали два фактора:

1) существующая практика заключения ДИС на основе типовых соглашений, утверждаемых внутригосударственными актами;

2) стремление отказаться от необходимости ратификации указанных соглашений, поскольку они заключаются в соответствии с Типовыми соглашениями о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций.

Во многих государствах, и прежде всего в государствах-инвесторах (в государствах происхождения инвестиций), в основе реально заключаемых ДИС лежит утвержденное органами исполнительной власти государства Типовое соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций. Типовые соглашения США, Германии и других стран, как правило, отражают государственную политику участвующих в договоре государств. Нормативные акты, утверждающие Типовое соглашение, периодически пересматриваются и приводятся в соответствие с изменяющимися условиями международного сотрудничества.

Как подчеркивается в литературе, "модель международного договора включает в себя все элементы защиты инвестиций: определение понятий, общего режима инвестора и инвестиций, экспроприация, суброгация прав и разрешение спора"*(45). Типовое соглашение, действующее в той или иной стране, усиливает действие тех или иных условий, дает акценты, составляющие специфику инвестиционной политики того или иного государства.

Так, например, Типовое соглашение, существующее в Германии, включает Протокол, где дается толкование отдельным положениям Типового соглашения, применяемое при возникновении сложностей при проведении переговоров о заключении ДИС. Толкование условий германской модели двустороннего соглашения о поощрении и защите иностранных инвестиций, содержащееся в Протоколе, позволяет рассматривать эти условия также и как общие условия контрактов, заключаемых государством с инвестором.

Практика принятия внутригосударственным актом Типового соглашения о защите инвестиций, несомненно, имеет положительное значение. Типовое соглашение облегчает процедуру заключения таких соглашений, поскольку значительно ускоряет проведение переговоров по заключению ДИС. Однако в этой практике есть и отрицательные стороны. Одним из отрицательных моментов такого явления, как принятие внутригосударственным актом модели международного соглашения, стало то, что такая практика заключения ДИС приблизила их к порядку заключения типовых контрактов.

В то же время содержание модели международного договора существенно отличается от содержания частноправовых контрактов. В частности, присутствие условий о режиме деятельности инвесторов, свойственных исключительно международным договорам и поэтому требующих их последующей ратификации после подписания таких соглашений, участие в договорах государств как договаривающихся сторон в договоре - все это является особенностями международных договоров, но не контрактов. Все эти черты модели международного соглашения в своей совокупности не позволяют рассматривать двусторонние международные соглашения о защите инвестиций как контракты, характеризующие присутствие иностранного элемента, т.е. как международные контракты.

В Российской Федерации Типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений было утверждено постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456*(46). В российском Типовом соглашении подчеркивается, что в этом соглашении сторонами являются государства. В соответствии с п. 2 ст. 3 российской модели "каждая Договаривающаяся Сторона (государство. - Н.Д.) обеспечивает в соответствии со своим законодательством полную защиту на своей территории капиталовложений другой Договаривающейся Стороны".

Такое же понимание ДИС - как международного договора вытекает и из модели, принятой в Германии.

"Желая усилить экономическое сотрудничество между двумя государствами, создать благоприятные условия для инвестиций граждан и юридических лиц каждого государства на территории другого государства, а также признавая, что поощрение и защита инвестиционных контрактов является наилучшим средством стимулирования деловой инициативы и процветания народов, Федеративная Республика Германия и... договорились о нижеследующем"*(47). Эта преамбула модельного международного договора Германии не оставляет сомнений в международно-правовой природе соглашения о поощрении и защите инвестиций.

Сомнения в правовой природе ДИС возникли после некоторых решений специализированного арбитража по разрешению инвестиционных споров.

Так, например, арбитраж МЦУИС принял к рассмотрению спор, вытекающий из концессионного соглашения, заключенного провинцией Тукуман Республики Аргентины с французской компанией и ее филиалом в Аргентине. Дело решалось в МЦУИС не в соответствии с арбитражной оговоркой, содержащейся в концессионном соглашении, а на основании положения ДИС (международного двустороннего соглашения о поощрении и защите инвестиций, заключенного между правительствами Франции и Республики Аргентины), согласно которому споры с иностранным инвестором должны были разрешаться арбитражем МЦУИС*(48).

Когда компания обратилась в МЦУИС и потребовала возмещения ущерба в размере 300 млн долл., Республика Аргентина ответила, что она не давала согласия на подчинение юрисдикции МЦУИС, как это требуется в соответствии с положениями Вашингтонской конвенции. Тогда французская компания представила дополнительные доказательства того, что действия администрации имели характер суверенных действий и являлись нарушением международных обязательств Республики Аргентина, вытекающих из двустороннего соглашения о защите инвестиций, существующего между Аргентиной и Францией. Арбитраж МЦУИС признал суверенный характер действий администрации Тукуман, в том числе решение административного суда провинции по спору, вытекающему из концессионного соглашения.

В ходе разбирательства арбитраж признал, что действия администрации провинции привели к невозможности исполнения концессионного соглашения, а правительство Республики Аргентина в нарушение обязательств по международному соглашению не сделало ничего, чтобы обеспечить защиту инвестициям французской компании. Именно это решение, вынесенное арбитражем МЦУИС по делу между французской компанией и Республикой Аргентина, послужило поводом для появления новых суждений о правовой природе ДИС*(49).

Анализ этого и других решений, вынесенных арбитражем МЦУИС, позволил прийти к общему выводу о несостоятельности позиции международных арбитров, которую они заняли по отношению к основным элементам международных инвестиционных отношений, а именно к частноправовым инвестиционным контрактам, основание возникновения которых и действительность определяются по национальному праву государства - реципиента инвестиций и международных инвестиционных соглашений, которыми являются двусторонние соглашения о поощрении и защите капиталовложений*(50). Ошибка заключалась в том, что не учитывалась последовательность развития концептуального взгляда на ДИС.

Двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций показывают определенные ступени в развитии международных инвестиционных отношений. Право государства самостоятельно распоряжаться своими природными ресурсами, в том числе их право национализировать иностранную собственность, закрепленное в нормах международного права, было сбалансировано с международными обязательствами этого государства, содержащимися в ДИС. Благодаря тому, что государство брало на себя на основе ДИС обязательства, исполнение которых обеспечивалось международно-правовыми нормами и механизмами разрешения инвестиционных споров, число ДИС резко возросло в конце 80-х гг. К этому времени концессионные договоры, находящиеся в сфере национальной юрисдикции, после принятия упомянутых Резолюций Генеральной Ассамблеи ООН уже не могли обеспечивать международно-правовую защиту иностранному инвестору, участвующему в концессионном договоре.

Основной акцент в усилении международно-правовой защиты прав инвестора был сделан на двусторонние международные соглашения. ДИС позволяли поставить вопрос о международной ответственности государства в соответствии с нормами заключенных ими договоров о поощрении и защите инвестиций. "Ответственность государства, принимающего инвестиции, может наступать только если наступают определенные обстоятельства, как, например, действия государства, совершенные в нарушение международно-правового обязательства"*(51). Расширение сферы действия ДИС за счет включения в понятие инвестиций концессионных соглашений и расширительного толкования самого понятия "инвестиции" и привело к необоснованному смешению частноправовых и публично-правовых отношений в сфере правового регулирования иностранных инвестиций.

Двусторонние международные соглашения о защите инвестиций являются похожими друг на друга, если говорить о их структуре. В то же время они слишком разные по содержанию регулирования, чтобы говорить о появлении единообразных правил на уровне международно-правового обычая*(52). Основными элементами (содержанием) ДИС являются:

1) определение инвестора;

2) инвестиции.

В ДИС также предусматривается право инвестора быть допущенным в экономику государства - реципиента капитала.

Третьим важным положением является условие о предоставлении равного и справедливого режима инвестициям как отражение абсолютного стандарта или в иной формулировке. Затем следуют условия о правилах осуществления законной экспроприации и о порядке выплаты компенсации, о праве на осуществление переводов.

Представленная структура двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений постоянна и для многих стран одна и та же. Содержание же ДИС не остается неизменным. В последнее время в ДИС было внесено много существенных изменений. Важным изменением, которое было внесено в ДИС, было расширение понятия "инвестиции" за счет включения в него также "осязаемых (tangible) и неосязаемых (intangible) прав (rights)*(53). Претерпело изменение и определение инвестора. Для определения понятия "инвестор" в качестве дополнительного критерия стал использоваться критерий местонахождения лица. Предполагается, что именно критерий местонахождения инвестора наиболее реально отражает движение капитала из одного государства в другое.

Вследствие широкого определения инвестиций в ДИС под международно-договорную защиту подпали такие нарушения имущественных прав, как "введение ограничений на телевизионную рекламу", "торговые ограничения, приравниваемые к захвату произведенной продукции", а также "утрата тендера на строительство аэропорта в Торонто, рассматриваемого как экспроприация права на получение тендера при отсутствии дискриминационных условий"*(54). К категории экспроприации инвестиций были отнесены также действия Правительства РФ в отношении государственных краткосрочных облигаций (ГКО) в 1998 г., поскольку результатом этих действий была "конфискация долговых обязательств государства, держателями которых были иностранные лица"*(55).

Важное место в ДИС занимает положение о предоставлении инвестору права быть допущенным в экономику государства, принимающего инвестиции. Это составляет предмет договоренности между государствами, равно как предоставление инвестициям договаривающегося государства "равного и справедливого режима". Предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования признается общепринятым стандартом защиты инвестиций в двусторонних международных соглашениях.

Изменения содержания ДИС демонстрируют, каким важным инструментом внешней экономической политики государства являются двусторонние международные соглашения о защите инвестиций. Эволюция ДИС показывает также, что эти международные соглашения являются эффективным средством защиты прав частного лица от неправомерных действий и мер регулирования государства - реципиента инвестиций.

Одной из особенностей ДИС является то, что это международное соглашение тесно связано с системой государственного страхования инвестиций в стране инвестора - страхования экспорта капитала. Следуя известному принципу "спасение утопающих - дело рук самих утопающих", государства - экспортеры капитала стали оказывать государственную поддержку своим инвесторам, осуществляющим инвестиции на зарубежных рынках. Для этой цели использовались ДИС.

ДИС содержит известный принцип суброгации. В случае если существует национальная система гарантий (страхования экспорта капитала), инвестор, имеющий страховку, получает право на полную компенсацию от государственной страховой компании в своей стране. Сумма компенсации обычно не превышает 95% стоимости капиталовложений. После выплаты компенсации инвестору государство инвестора вступает в его права и обращает свои требования к государству - реципиенту инвестиций. При этом государство инвестора сохраняет свое право по двустороннему соглашению о защите инвестиций обращаться к средствам разрешения межгосударственных споров.

На примере использование принципа суброгации ясно показано, какая четкая граница пролегает между частноправовыми и публично-правовыми (международными) отношениями. Государственное страхование (гражданско-правовые отношения) прекращают свое существование после исполнение страхового обязательства государством. Исполнение обязательства государства одновременно становится основанием возникновения международно-правового требования государства-страховщика к государству - реципиенту инвестиций. Такое же разграничение частного и публичного права представляет собой многосторонний инструмент в международно-правовой защите иностранных инвестиций, каким является Сеульская конвенция.

Важную составляющую системы международного регулирования финансовых потоков составляет защите инвестиций и механизмы урегулирования инвестиционных споров. Самой распространенной формой такой защиты являются двусторонние инвестиционные соглашения и соглашения об избежании двойного налогообложения имущества и доходов. Важную роль также играют гарантии иностранным инвесторам, которые могут предоставляться как международными (Многостороннее агентство гарантирования инвестиций), так и национальными институтами.

Понятно, что на практике очень часто возникают противоречия между инвесторами и странами местонахождение. Для их решения создаются соответствующие процедуры и институты типа Международного центра урегулирования инвестиционных споров.

Двусторонние инвестиционные соглашения

Двусторонние инвестиционные соглашения составляют на сегодняшний день самый важный инструмент международной защиты иностранных

1 Эти и другие моменты, касающиеся Соглашения о связанных с торговлей инвестиционных мерах, луже летально описаны в учебнике Сергея Осыки и Валерия Пятниц-либо "Всемирная торговая организация" (К., 2001, гл. 20, 21).

инвестиций. Первую двустороннюю инвестиционное соглашение заключили Федеративная Республика Германия и Пакистан 25 ноября 1959 Но первой было ратифицировано соглашение между Доминиканской Республикой и Федеративной Республикой Германией.

К концу 1999 года. Насчитывалось +1857 таких соглашений, причем наиболее активно такие соглашения заключались в 1990-е годы, когда их количество выросло в 4 раза. При этом следует отметить, что 737 (40%) сделок было заключено между развитыми странами и развивающимися странами; 476 (26%) - между развивающимися странами; 253 (14%) - между развивающимися странами и странами Центральной и Восточной Европы; 104 (6%) - между странами Центральной и Восточной Европы. Следует отдельно отметить, что между развитыми странами заключено всего 11 двусторонних инвестиционных соглашений. Это объясняется тем, что отношения этой группы стран в области инвестиций регулируются различными инструментами ОЭСР.

Сначала двусторонние инвестиционные соглашения заключались между развитыми странами и развивающимися странами. При этом развитая страна-экспортер капитала подписывала соответствующее соглашение со страной, развивающейся которая импортировала капитал, чтобы обеспечить дополнительные и более высокие стандарты защиты своих инвесторов по сравнению с теми, которые определялись национальным правом. Со своей стороны развивающиеся страны, подписывали такие соглашения с целью создания более привлекательного инвестиционного климата и привлечения иностранных инвестиций.

В конце 1980-х годов схема заключения двусторонних инвестиционных соглашений начала меняться: такие соглашения стали достаточно активно заключаться между развивающимися странами и странами с переходной экономикой. Таким образом, теперь фактически размывается деление на страны-экспортеры и страны-импортеры капитала. Во многих случаях страны путем заключения двусторонних инвестиционных соглашений пытаются как защитить своих инвесторов за рубежом, так и привлечь иностранные инвестиции в национальную экономику. Конечно, в разных двусторонних инвестиционных соглашениях партнеры по-разному оценивали важность достижения каждой из двух названных целей.

Очевидно, что каждая двусторонняя инвестиционное соглашение имеет свои особенности, но, как показывает анализ всего массива таких документов, они, как правило, имеют семь базовых компонентив4.

И. Сфера применения соглашения (scope of application). Сфера применения инвестиционных соглашений зависит от определения понятий "инвестиции" и "инвестор", которые подпадают под действие данного соглашения и получают соответствующую защиту. В сделках установл ва склеиваются момент вступления в силу документа и период (время) его действия. Как правило, стороны договариваются о том, что соглашение вступает в силу через месяц с момента обмена соответствующими инструментами

* Эта методология анализа двусторонних инвестиционных соглашений была разработана Международным центром урегулирования инвестиционных споров.

ратификации и действует в течение 10 лет, причем предусматривается возможность продления срока действия соглашения в соответствии с процедурами, определенными сторонами.

Следует отдельно отметить, что, в отличие от традиционной практики, в последнее время двусторонние инвестиционные соглашения применяются не только к инвестициям, которые поступили в страну после ратификации данного соглашения, но и осуществленным ранее.

2. Положения, регулирующих право осуществления инвестиций на территории данной страны (admission clause). В данном случае речь идет о регулировании инвестиций и действий инвесторов одной стороны сделки на территории другой стороны. Действующие сегодня инвестиционные соглашения предусматривают два подхода к режима осуществления инвестиций.

Первый подход заключается в том, что стороны договариваются о взаимном предоставлении национального режима (national treatment) или режима наибольшего благоприятствования (most-favored-nation treatment) как на стадии инвестирования, так и в постинвестицийний период.

Вместе с тем возможна и другая процедура, согласно которой национальный режим или режим наибольшего благоприятствования предоставляется только в постинвестицийний период.

3. Режим инвестиционной деятельности (treatment clause). Этот компонент инвестиционного соглашения определяет режим деятельности инвесторов, который применяется с момента инвестиции на территории соответствующей страны. Большинство инвестиционных соглашений предусматривают применение пяти основных стандартов в сфере регулирования инвестиционной деятельности, а именно:

Справедливое и равное отношение к инвесторам и инвестиций;

Защита и безопасность инвестиций и инвесторов;

НЕДИС Крым и нация;

Национальный режим;

Режим наибольшего благоприятствования (и возможные исключения из этих режимов) *.

Следует также отметить, что режим инвестиционной деятельности может содержать определенные требования к иностранным инвесторам (например, требование местного содержания, требование по ограничению импорта и т.д.). Однако сегодня такие требования считаются дискриминационными, и поэтому во многих двусторонних инвестиционных соглашениях содержится прямой запрет их применения в отношении инвестиций и инвесторов.

Большинство инвестиционных соглашений также предусматривает, что в случае потерь, обусловленных войной, революцией, чрезвычайными обстоятельствами, гражданскими волнениями, иностранным инвесторам гарантируется не менее благоприятный режим реституции, возмещения и компенсации таких потерь, чем тот, который предоставляется национальным инвесторам или инвесторам из третьих стран.

4. Положения, регулирующие порядок расчетов (transfer clauses). Как правило, все инвестиционные соглашения содержат положения о гарантиях инвесторам о свободе расчетов, связанных с инвестициями. При этом соглашение может содержать как перечень соответствующих операций, так и предостережения о предоставлении определенной гарантии и для других операций, не попали в список.

Что касается валюты расчетов, то большинство соглашений предусматривает использование свободно конвертируемой валюты. Вместе с тем сделки могут предусматривать соответствующие гарантии расчетов как в валюте, в которой была осуществлена инвестиция, так и в любой валюте. Такие расчеты должны проводиться на основе нормального валютного курса на день соответствующей операции и без задержек.

В этой связи следует отметить, что отдельные соглашения могут также предусматривать определенные ограничения или исключения из названных операций или содержать положение о том, что все расчеты должны осуществляться в соответствии с законодательством страны, на территории которой происходит инвестирование.

5. Экспроприация (expropriation). В соответствии с общепризнанными международно-правовых норм двусторонние инвестиционные соглашения содержат положения, которые в целом прямо запрещают экспроприацию инвестиций, но при этом четко определяют условия, при которых такая экспроприация возможна. Как правило, соглашения допускают экспроприацию инвестиций в общественных интересах в соответствии с законом и при условии выплаты компенсации.

6. Урегулирование споров между сторонами сделки. Как правило, двусторонние инвестиционные соглашения предусматривают процедуру разрешения споров между сторонами. Такая процедура обычно охватывает предварительные консультации между сторонами с целью разрешения спора, а если такая попытка окажется неудачной, стороны обращаются в третейский суд.

7. Урегулирование споров между стороной сделки и инвестором. Такие споры называются инвестиционными и подлежат решению с помощью третейского суда (арбитража), причем каждая сделка может предусматривать свою специфическую арбитражную процедуру. Во многих случаях соглашения содержат положения о решении инвестиционных споров в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между странами и гражданами других стран или в соответствии с Дополнительных правил урегулирования споров, если определенная страна не является стороной названной Конвенции.

Как и в предыдущем случае, соглашение предусматривает, что обращению в третейский суд должны предшествовать консультации с целью досудебного решения проблемы.

Важным элементом системы регулирования финансовых потоков является соглашения об избежании двойного налогообложения доходов и капитала. Такие соглашения, как правило, базируются на модели Конвенции о налогообложении (OECD Model Tax Convention), разработанной ОЭСР. Сегодня между странами-членами ОЭСР заключено примерно 350 таких соглашений, а всего в мире модель Конвенции использована при разработке более 1500 соглашений и конвенций об избежании двойного налогообложения. Этот факт свидетельствует о том, что соответствующие рекомендации ОЭСР оказались достаточно удачными, и теперь они широко используются также странами-не членами этой организации.

Если говорить коротко, то модель содержит рекомендации по распределению прав, касающихся налогообложения, между соответствующей страной и инвестором-резидентом этой страны, причем страна должна сделать все возможное для того, чтобы устранить условия, которые приводят к конфликту налоговых полномочий.

Соглашения определяют все виды имущественных и интел­лектуальных ценностей, которые признаются в качестве капи­таловложений и допускаются в соответствии с действующим законодательством принимающего государства.

Договари­вающиеся государства обязуются:

Поощрять и создавать благо­приятные условия для инвестиций и связанной с ними дея­тельности;

Обеспечивать надлежащую защиту иностранной собственности;

Предоставлять инвестору возможность беспре­пятственного перевода своих доходов в свободно конвертируе­мой валюте.

Государства соглашаются на рассмотрение споров с инвестором по вопросам капиталовложений в между­народном арбитраже.

В соглашениях содержатся также условия о предоставлении иностранному инвестору юридических га­рантий от политических и некоммерческих рисков, гарантий компенсации в случае национализации, гарантии от неконвер­тируемости валюты, от ущерба в случае войн и революций.

Международные двусторонние соглашения об избежании двойного налогообложения.

В подобных соглашениях обычно решаются следующие во­просы.

1. Определяются доходы и имущество, которые облагаются налогом без каких-либо ограничений в стране - источнике дохода. Это либо в стране месторасположения имущества, либо в стране постоянного местопребывания инвестора.

2. Устанавливается, какие доходы и имущество могут облагаться налогом в стране - источнике дохода с определенными ограничениями.

3. Какие доходы в стране - источнике дохода могут полностью освобождаться от налогообложения.

Иными словами, в этих соглашениях разграничиваются права на взимание налогов между договаривающимися госу­дарствами.

В соглашениях об избежании двойного налогообложения предусматривается:

а) конкретный способ достижения этой цели (в России, на­пример, применяется вычет из налогов сумм, уплаченных предприятиями или гражданами в качестве налогов за границей);

б) процедура взаимного обмена информацией между налоговыми службами;

в) территориальное действие соглашения, единая терминология.

Многосторонние конвенции.

Существо гарантий, предоставляемых странами-участниками этих соглашений своим частным предпринимателям, инвестирующим сред­ства за рубежом, заключается в следующем. Государство - родина ин­вестора берет на себя обязательство после того, как наступит предусмотренные системой гарантий обстоятельства получить надлежащую компенсацию в интересах своего инвестора от государства-реципиента капитала. Обычно система действует при наступлении политических рисков, т.е. обстоятельств, свя­занных с изменением социально-экономических условий хо­зяйствования, национализацией или экспроприацией иму­щества инвестора в результате войны, революции или восста­ния в стране-реципиенте капитала.

После возмещения ущерба государством своему экспорте­ру это государство приобретает пра­во требовать сумму компенсации у государства-реципиента капитала.

Ко второй группе документов, регулирующих деятельность иностранного капитала в России, относятся базисные нормативные акты федерального значения. Нормативные акты федерального уровня (гражданский, налоговый, таможенный и другие кодексы Российской Федерации, законы о таможенном тарифе, о приватизации, об АО и ООО, о государственном регулировании внешнеторговой деятельности и др.) в основном не являются документами прямого действия. Эти акты главным образом формируют ту социально-экономическую обстановку, в которой действуют иностранные инвесторы, закрепляют общепринятую в мировой практике норму, обеспечивающую превалирование международных договоров над нормами внутреннего законодательства.

Гражданское законодательство опосредует взаимоотноше­ния предприятий с иностранным участием и их многочислен­ных контрагентов - имеются в виду различного рода сделки, договоры, вещные права, вопросы представительства, исковой давности и т.д.

К документам, прямо регулирующим деятельность иностранного инвестора в России, относятся федеральные законы, указы президента страны, постановления и распоряжения правительства, а также нормативно-правовые акты министерств и ведомств (инструкции, приказы и т.д.), разъясняющие и уточняющие статьи и положения законов, указов и постановлений.

К специальному законодательству относится, прежде всего, Федеральный закон от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инве­стициях в Российской Федерации». В настоящее время он регулирует отношения, связанные с гарантированием прав иностранных инвесторов при осуществлении инвестиционной деятельности в реальном секторе экономики России. В нем дано определение термина «прямые иностранные инвестиции», введено понятие «приоритетные инвестиционные проекты», а также перечислены гарантии, на которые могут рассчитывать зарубежные инвесторы. Однако по сравнению с законом 1991 г. количество предоставляемых льгот иностранному инвестору в новом законе сократилось. Льготы предоставляются только предприятиям, осуществляющим приоритетные инвестиционные проекты, но на срок не более 7 лет со дня начала финансирования проектов.

Следует отметить, что новый Закон об иностранных инвестициях дает право субъектам РФ принимать законы и иные правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции. Первый Закон РСФСР об иностранных инвестициях такого права не давал. Конкретные правовые акты субъектов РФ в сфере регулирования иностранных инвестиций могут сводиться к предоставлению налоговых и других льгот на местном уровне и других подобных вопросов.

Четвертую группу законов составляют нормативные акты, регулирующие инвестиционную деятельность в регионах. В последние годы в ряде субъектов федерации принято и действует региональное законодательство, способствующее улучшению местного инвестиционного климата и включающее освобождение от региональных налогов при соблюдении инвесторами определенных условий (отсрочка налоговых, арендных и иных платежей, а также предоставление беспроцентных ссуд и различных гарантий местных органов власти и др.).